一、法治理論的歷史演變

“法治”在《牛津法律大辭典》被看作“一個(gè)無比重要的、但未被定義，也不能隨便就定義的概念”?！八庵杆械臋?quán)威機(jī)構(gòu)、立法、行政、司法及其它機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則。這些原則一般被看作表達(dá)了法律的各種特性。如：正義的基礎(chǔ)原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個(gè)人的至高無上的價(jià)值觀念和尊嚴(yán)的尊重。”“在任何法律制度中，法治的內(nèi)容是：對立法權(quán)的限制：反對濫用行政權(quán)力的保護(hù)措施：獲得法律的忠告、幫助和保護(hù)的大量的平等的機(jī)會(huì)；對個(gè)人和團(tuán)體各種權(quán)利和自由的正當(dāng)保護(hù)；以及在法律目前人人平等……它不是強(qiáng)調(diào)政府要維護(hù)和執(zhí)行法律及秩序，而是說政府本身要服從法律制度；而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律?！?/p>

《布萊克法律辭典》對“法治”的解釋是：“法治是由最高權(quán)威認(rèn)可頒布的并且通常以準(zhǔn)則或邏輯命題形式表現(xiàn)出來的、具有普遍適用性的法律原則?！薄胺ㄖ斡袝r(shí)被稱為法律的最高原則，它要求法官制定判決（決定）時(shí)，只能依據(jù)現(xiàn)有的原則或法律而不得受隨意性的干擾或阻礙。”

德國《布洛克嚎斯百科全書》第15卷認(rèn)為："法治國家的要素有如下內(nèi)容：頒布在法律上限制國家權(quán)力（尤其是通過分權(quán)）的成文憲法；用基本法規(guī)來保障各種不容侵犯的民眾權(quán)利；法院從法律上保護(hù)公民的公共與私人權(quán)利不受國家權(quán)力的干涉；在因征用、為公獻(xiàn)身及瀆職而造成損失的情況下，國家有賠償?shù)牧x務(wù)：法院獨(dú)立，保障法官的法律地位，局長刑法有追溯效力，最后是行政機(jī)關(guān)的依法辦事原則。"

我們認(rèn)為關(guān)于法治的基本理念是強(qiáng)調(diào)平等，反對特權(quán)，注重公民權(quán)利的保障，反對政府濫用權(quán)利。由此，法治應(yīng)有幾個(gè)最基本的特征：第一，法治不只是一種制度化模式或社會(huì)組織模式，而且也是一種理性精神和文化意識(shí)。第二，法治作為特定社會(huì)人類的一種基本追求和向往，構(gòu)成了工業(yè)化和民主化的秩序基礎(chǔ)。第三，法治的最重要的含義，就是法律在最高的終極的意義上具有規(guī)限和裁決人們行為的力量，法律既是公民行為的最終導(dǎo)向，也是司法活動(dòng)的唯一準(zhǔn)繩。

現(xiàn)代意義的法治始源于西方，最早可追溯自古希臘。古希臘人把尊重法律和自由并論為實(shí)現(xiàn)他們的政治理想——城邦生活的和諧（“善”）的兩個(gè)基本政治準(zhǔn)則，主張自由就是人只受法律約束，法律比人還要有權(quán)力。畢達(dá)格拉斯最早提出“人治不如法治”之說。古希臘偉大思想家亞里士多德在其代表作《政治學(xué)》中明確主張：法律是有道德的文明的生活的一個(gè)必不可少的條件，是導(dǎo)致城邦“善”的一個(gè)條件。在此基礎(chǔ)上，他認(rèn)為法治的基本要素在于“法治”應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律有應(yīng)該是本身制定得良好的法律。1他認(rèn)為法治優(yōu)越于人治，他說：“凡是不憑感情治事的統(tǒng)治者總是比憑感情治事的人們優(yōu)良，法律正是沒有感情的?！币虼?，“誰說應(yīng)該由法律來遂行其統(tǒng)治，這就有如說，惟獨(dú)神祗和理智可以行使統(tǒng)治；至于誰說應(yīng)該讓一個(gè)個(gè)人來統(tǒng)治，這就是在政治中混入了獸性的因素?！?亞里士多德的法治理論對西方法治傳統(tǒng)產(chǎn)生過久遠(yuǎn)深刻的影響。

初讀哈耶克，很抽象，難以把握。再讀時(shí)經(jīng)是豁然開朗。說其是二十世紀(jì)偉大的思想家，一點(diǎn)也不過分。他的遠(yuǎn)見，他對理論及現(xiàn)實(shí)的高度把握與結(jié)合，在那時(shí)，甚至是現(xiàn)在都沒有人能與之齊肩。行文至此，我想到了同是一代偉大思想家的顧準(zhǔn)。如果說顧準(zhǔn)的監(jiān)視來自苦難的中國，來自對生活的體驗(yàn)、對國家的憂慮；那么哈耶克的見解更是顯得高屋建瓴，它不是對哪一個(gè)政黨的議論或批判，也不是針對具體的德國或英國，而是對人類社會(huì)發(fā)展的準(zhǔn)確把握，是對人類社會(huì)發(fā)展的深謀遠(yuǎn)慮。在這里，我想僅就其中幾點(diǎn)感觸較深的地方談一下子的看法，如自由、平等、法治。

一、自由

“自由是相對的，而不是絕對的?！睆男〉酱?，我們接受的教育都是這樣子的。但究竟是怎樣一個(gè)相對法，誰都沒有往深處想，就像很少有人會(huì)問“一家一為什么等于而”一樣。而哈耶克則在《通往奴役之路》中為我們作了詳盡的論述。如果允許人們有自行選擇職業(yè)的任何自由的話，那么，就不能夠給予一切人以一定收入的保障。并且，如果給一部分人提供這種保障，那它就會(huì)成為一種特權(quán)，這種特權(quán)以犧牲他人利益為條件，因而就必然會(huì)減少別人的保障。只有取消自己選擇工作方面的全部自由，才能夠確保每個(gè)人收入不變，這是顯而易見的事情。不過，這樣一種對正當(dāng)愿望的普遍保證，雖然往往被看作是一種值得向往的理想，但人們對它并沒有認(rèn)真地加以爭取。正隨時(shí)都在做的，倒是零碎地把這種保障給予這個(gè)集團(tuán)或那個(gè)集團(tuán)，結(jié)果使那些感到受到冷落的人的不安全感不斷地增加。因此，難怪對保障方面的特權(quán)的重視不斷增高，對這種特權(quán)的要求變得愈來愈迫切，直到最終，對它付出任何代價(jià)，都沒有人嫌其過高，甚至以自由為代價(jià)，也在所不惜。

有些人的用處，由于既不能預(yù)測又不能控制的環(huán)境的緣故而減少了；又有些人的用處，由于同樣的緣故而增加了，如果前者由于受到保護(hù)而得免于遭致不應(yīng)受到的損失，而后者由于受到阻礙而不能獲得其不應(yīng)有的利益，那么，報(bào)酬立即就會(huì)不再和實(shí)際用處有任何關(guān)系。一切都要憑當(dāng)權(quán)者關(guān)于一個(gè)人應(yīng)該做什么，應(yīng)該預(yù)見到什么，以及的用意是好是壞所持的見解來決定。這樣作出的決定在很大程度上只能是專斷的。運(yùn)用這個(gè)原則必然會(huì)形成做同樣工作的人得到不同的報(bào)酬這樣一種局面。這樣一來，報(bào)酬的差別就不再能提供一種有效的誘導(dǎo)，使人們做出社會(huì)所需要的變動(dòng)，并且，就連那些受到影響的個(gè)人，也無法判斷是否值得承擔(dān)某種變動(dòng)所要帶來的麻煩。

在哈耶克看來，真正的自由不是確保每個(gè)人收入不便，而是賦予個(gè)人自己選擇工作方面的全部自由。唯有如此，個(gè)人才能更主動(dòng)、更有動(dòng)力地為自己所熱愛的職業(yè)去奮斗，去奉獻(xiàn)自己。

二、平等

內(nèi)容摘要：依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設(shè)的前提。根據(jù)時(shí)勢對憲法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，是法治建設(shè)的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發(fā)揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報(bào)告的諸多理論創(chuàng)新，使憲法面臨著理論和實(shí)踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保憲法成為社會(huì)發(fā)展、法治憲政建設(shè)的引擎，通過部分修改的方式，實(shí)現(xiàn)憲法變遷應(yīng)是我們的理性選擇。當(dāng)前應(yīng)將修憲的重點(diǎn)放在公民權(quán)利部分，特別是完善財(cái)產(chǎn)權(quán)和遷徙自由權(quán)的憲法保護(hù)體系。

關(guān)鍵詞：法治憲法修改公民權(quán)利

依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設(shè)的前提。根據(jù)時(shí)勢對憲法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，是法治建設(shè)的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發(fā)揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報(bào)告的諸多理論創(chuàng)新，使憲法面臨著理論和實(shí)踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保憲法成為社會(huì)發(fā)展、法治憲政建設(shè)的引擎，保障我國改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)不斷向前發(fā)展，通過部分修改的方式，實(shí)現(xiàn)憲法變遷應(yīng)是我們的理性選擇。

一、憲法修改的價(jià)值

在憲政思潮波及全球，各國競相重視憲政建設(shè)的今天，憲法在法治國家建設(shè)過程中被賦予獨(dú)特的價(jià)值?！胺ㄖ蔚暮诵氖菓椃▋r(jià)值的維護(hù)，即以憲法規(guī)范的要求作為社會(huì)秩序正當(dāng)與否的基礎(chǔ)，賦予憲法以普遍的約束力”。[1]憲法權(quán)威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”[2]，而法治與人治區(qū)分的根本標(biāo)準(zhǔn)在于法律與個(gè)人（或少數(shù)統(tǒng)治者）的意志發(fā)生矛盾沖突的時(shí)候，是法律的權(quán)威高于個(gè)人意志還是個(gè)人意志凌駕于法律之上。[3]在政治社會(huì)，對法律權(quán)威構(gòu)成最大威脅的莫過于公共權(quán)力執(zhí)掌者的個(gè)人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配權(quán)力?！耙磺泄芾韲业臋?quán)力必定有個(gè)開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源?！盵5]憲法正是授予政府權(quán)力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的1法令”，憲法是政府權(quán)力產(chǎn)生的合法性依據(jù)，“政府如果沒有憲法就成了無權(quán)的權(quán)力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權(quán)威至上只是空談。從這個(gè)意義上講，“我們說的‘法治’應(yīng)該是‘憲法之治’，而不應(yīng)該僅僅是一般的法?芍巍?。[7]進(jìn)而，法治這一目標(biāo)演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權(quán)威至上是現(xiàn)代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。

憲法權(quán)威的確立有賴于憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性的動(dòng)態(tài)和諧。憲法必須保持足夠的穩(wěn)定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應(yīng)有的穩(wěn)定性和連續(xù)性，從而損害憲法的權(quán)威。與此同時(shí)憲法規(guī)范必須具有適應(yīng)性?！敖?jīng)驗(yàn)知識(shí)告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴(yán)，然后才能發(fā)生作用，但‘法’也唯有能夠適應(yīng)和滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要，然后才會(huì)為人們所遵守?！盵8]易言之，科學(xué)的憲法是憲法權(quán)威確立的前提。一部科學(xué)的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價(jià)值追求。從一國憲政實(shí)踐的邏輯時(shí)序來看，人們的憲法觀念和憲政信仰決定著該國規(guī)范憲法的內(nèi)容和樣式，并賦予規(guī)范憲法向現(xiàn)實(shí)憲法轉(zhuǎn)化的強(qiáng)大動(dòng)力。當(dāng)一國憲法規(guī)范反映了該國人民憲法觀念所體現(xiàn)的價(jià)值追求時(shí)，必然會(huì)具有極強(qiáng)的穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性則反過來使憲政信仰在人們心中的積淀不斷加層，進(jìn)而賦予憲法規(guī)范崇高的至上性。但當(dāng)憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)明顯不符而成為社會(huì)發(fā)展的阻抑因素時(shí)，其穩(wěn)定性只會(huì)有損其權(quán)威。正如有學(xué)者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時(shí)間和社會(huì)情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會(huì)因其不變而為社會(huì)變革所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權(quán)威和法治。[9]從憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性所體現(xiàn)的價(jià)值取向來看，憲法會(huì)面臨規(guī)范穩(wěn)定性與社會(huì)變革價(jià)值之間的沖突，即一方面憲法要在社會(huì)發(fā)展的過程中保持其規(guī)范的最高性，用規(guī)范約束社會(huì)現(xiàn)實(shí)的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。故此，要確保憲法權(quán)威的確立，必須在憲法規(guī)范穩(wěn)定性價(jià)值與社會(huì)變遷的價(jià)值追求的張力之間保持一種動(dòng)態(tài)的有機(jī)平衡。從社會(huì)心理來看，在憲法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權(quán)威不立，沒有權(quán)威，便無效益。但我們必須認(rèn)識(shí)到，“憲法的穩(wěn)定性與憲法的權(quán)威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[10]因此，從根本上講，維護(hù)憲法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)法治秩序，首先要確保憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性。

論文提要：法院文化建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，而司法和諧是社會(huì)主義法治理念指導(dǎo)下建設(shè)法院文化的重要目標(biāo)。司法和諧理念的提出，既有傳統(tǒng)的繼承性，又有現(xiàn)代的創(chuàng)新性。司法和諧，是堅(jiān)持法治為前提的和諧，和諧是對法院審判活動(dòng)的精神指引坐標(biāo)和社會(huì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，是落實(shí)司法和諧的關(guān)鍵，“堅(jiān)持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡?！痹诰唧w審判領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)司法和諧有不同要求，而加強(qiáng)法官綜合素質(zhì)培訓(xùn)、完善訴調(diào)對接機(jī)制等無疑是共同的路徑。

主題詞：司法和諧法治理念法院文化

最高人民法院院長肖揚(yáng)在第七次全國民事審判工作會(huì)議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級(jí)人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護(hù)和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會(huì)這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會(huì)背景，也有深遠(yuǎn)的社會(huì)意義。本文重點(diǎn)探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實(shí)現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達(dá)了對“和”的推崇和向往?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉?biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào)“天時(shí)不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個(gè)群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實(shí)現(xiàn)人際與社會(huì)和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會(huì)的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂?！保ā肚f子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會(huì)，社會(huì)資源的流動(dòng)相對滯后，“熟人社會(huì)”是主要特征。熟人社會(huì)對利益紛爭的解決有獨(dú)特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠(yuǎn)利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因?yàn)楫?dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個(gè)當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

雖然政治不可避免地要重視辯論和研究。但是，它與辯論和研究又完全是兩碼事。政治是一種行動(dòng)，也就是說，是人們作出的決定、進(jìn)行的事情、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)的總和。所有這一切，都有賴于人民的支持。――戴高樂

民主法治國的行政原理的基石

在本屆政府的第一年度工作報(bào)告中，總理強(qiáng)調(diào)了全面推行依法行政的改革構(gòu)思。3月17日――距作出這項(xiàng)公開承諾不到兩周、距十屆全國人大二次會(huì)議閉幕僅僅兩天，國務(wù)院就按照既定方針頒布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要

》（以下簡稱《法治政府綱要》）。從這幅刷新國家形象、轉(zhuǎn)變權(quán)力運(yùn)作機(jī)制的藍(lán)圖中，我們看到的不止是“政治之隆，皓若陽春"的希冀，還有未來十年中國政治結(jié)構(gòu)演進(jìn)的具體途徑以及通過法律程序?qū)崿F(xiàn)個(gè)人權(quán)利的各種可操作性裝置。

通觀《法治政府綱要》的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)：與國務(wù)院在1999年11月8日的《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》（以下簡稱《依法行政決定》）相比較，新的綱要既有為了落實(shí)以前決定的細(xì)則和程序性規(guī)定，也有許多法治原理上的深化乃至跨越式的進(jìn)展?！兑婪ㄐ姓Q定》的側(cè)重點(diǎn)主要有三，即（1）強(qiáng)調(diào)“善于運(yùn)用法律手段管理國家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)與文化失業(yè)和社會(huì)事務(wù)"，“嚴(yán)格依法辦事"；（2）主張“進(jìn)一步加強(qiáng)政府立法工作"；（3）要求“加大行政執(zhí)法力度"?！斗ㄖ握V要》在繼承上述行政改革宗旨的同時(shí)，還增加了強(qiáng)化“公共服務(wù)職能"、“合乎憲政要求"、“程序正當(dāng)"和“公開"、“行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的"、“知情權(quán)"、“參與權(quán)"、“獲得司法救濟(jì)的權(quán)利"、“逐漸減少"“行政執(zhí)法層次"以及對行政權(quán)力的“立法監(jiān)督"（包括授權(quán)、授益等方式）和“司法監(jiān)督"（包括行政訴訟和國家賠償）等大量新概念、新舉措、新規(guī)范。

顯而易見，如果說1999年決定的重大成果是正式導(dǎo)入了“依法行政的原理"，那么不妨認(rèn)為2004年綱要的重大成果就是完全承認(rèn)了“法律優(yōu)越的原理"――這兩大原理正是建構(gòu)現(xiàn)代民主法治制度的兩塊基石。如果說《依法行政決定》側(cè)重于通過政府立法以及行政執(zhí)法等方式的“作繭自縛"，那么不妨認(rèn)為《法治政府綱要》側(cè)重于行政活動(dòng)的法律根據(jù)以及外部監(jiān)督，明確認(rèn)識(shí)到依法行政原理的兌現(xiàn)必須以來自政府外部的訴訟或者司法救濟(jì)為擔(dān)保，并試圖讓“以人為本"這樣的現(xiàn)代政治的彩蝶在十年之后破繭而出。當(dāng)然，這樣的變化絕不是某些人一時(shí)的心血來潮，而是2000年制定《中華人民共和國立法法》和2001年加入世界貿(mào)易組織之后社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的合乎邏輯的結(jié)果。